2.1 APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL A LA ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO MINERO DESDE LA FUENTE
CONSTITUCIONAL*
Entonces, - ¿en
qué consiste la administración del recurso minero? -. Pues bien, desde la
perspectiva que ofrece la lectura de la constitución, se deben reconocer
fenómenos sociológicos y antropológicos que superan la formalidad normativa e
invitan a reconocer que las sociedades contemporáneas y sus estructuras de
poder se encuentran edificadas en un conjunto de ficciones diseñadas para explicar comportamientos y dinámicas que
muy difícilmente pueden ser comprendidas de otra manera.
Un caso
particular es el concepto de Estado,
una noción moderna que da cuenta de la institucionalización del poder ejercido
por unos hombres respecto de otros, que de forma legítima emplean la fuerza
para conservar el orden y, particularmente, de los elementos que
tradicionalmente han hecho que un determinado conglomerado social reconozca
unas costumbres, unas creencias, unas reglas y unas prácticas (una cultura) que
les identifican como miembros de una comunidad asentada en un determinado
territorio. (Una identidad)
En cabeza del
Estado se encuentra la administración pública, esto es, la administración de
todos los recursos con los que cuenta una nación para conservar su libre autodeterminación
y conservar el reconocimiento de otras naciones. Esto incluye la incorporación
de mecanismos que incentiven la interacción de los distintos individuos de
manera que pueda garantizarse la convivencia armónica. Desde una perspectiva
humanista, se podría afirmar que el Estado se encuentra en función del ser
humano y por ello, su razón de ser es servir de instrumento para que pueda
desarrollarse de manera integral.
El ser humano que
se encuadra como individuo dentro de la sociedad en la noción de ciudadanía
(sujeto de derechos y deberes), debe ser comprendido de forma integral en todas
sus dimensiones y de manera articulada al igual que los conglomerados sociales
que surgen en la interacción de los individuos y en particular de los grupos de
presión, pues en la pugna de intereses al interior de una sociedad como un
proceso de real equilibrio, donde se originan los derechos, no se pueden
equiparar todos los intereses a un valor común, pues ésta es una labor que se
encuentra obstaculizada por la dificultad de reconocer todos los intereses
afectados, motivo por el cual la existencia de grupos sociales de presión
terminan generando cambios significativos en el devenir de las sociedades[1], a
pesar de que no se logre la satisfacción de todos los intereses.
En este contexto,
se puede afirmar sin lugar a duda, que el principal desafío de cualquier Estado
(comprendido en términos modernos), y más de aquellos que se proclaman sociales
de derecho, es la consecución de los objetivos que de forma expresa se incorporan
en el contenido de sus constituciones; principios, valores y declaraciones que
guían el recorrido cotidiano de todo un conglomerado social que se ha
organizado para vivir como comunidad,
los cuales explican el hecho de que los individuos hayan cedido en sus
libertades para garantizar la convivencia de todos los sujetos en pro del
bienestar común, para reconocer al
poder legítimamente institucionalizado, la determinación de normas, leyes y
políticas que permitan la materialización de los propósitos perseguidos.
En el caso
colombiano, ha sido el pueblo (constituyente
primario), del cual emana el poder público y en el que reside la soberanía, el
que definió el conjunto de propósitos comunes que orientan la cotidianidad de
la sociedad, los cuales no son en esencia de contenido económico.
Así, en el texto
constitucional se advierte este norte común como fines esenciales del Estado:
“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades
de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares.”[2]
A efectos de
materializar la voluntad popular, desde la óptica de la administración pública,
la manera más eficiente de articular los esfuerzos que hacen el gobierno, el
congreso y los jueces, y en general el conjunto de autoridades e instituciones
por honrar los mandatos constitucionales, es la definición de políticas públicas coherentes con las realidades
sociales. No obstante, el concepto de política pública es aún empleado de forma
incompleta por varios de los agentes que participan en su construcción y por
ello a fin de presentar una reflexiones sobre la “política minera en Colombia
para la administración del recurso minero”, entenderemos por política pública “un proceso integrador de decisiones,
acciones, inacciones, acuerdos e instrumentos, adelantado por autoridades públicas
con la participación eventual de los particulares, y encaminado a solucionar o
prevenir una situación definida como problemática. La política pública hace
parte de un ambiente determinado del cual se nutre y al cual pretende modificar
o mantener”.[3]
Esta definición,
sirve para identificar una serie de elementos que resultan esenciales en la
comprensión de las actividades que deben ser desplegadas para la consolidación
de una verdadera política pública que conduzca el accionar de la
institucionalidad en pro de la consecución de los fines esenciales del Estado y
a la multiplicación de los beneficios que compensen el agotamiento de los
recursos naturales no renovables, reflejando la inversión de los recursos
económicos en proyectos que mejoren la calidad de vida de los territorios.
El elemento
fundamental de esta orientación está dado por la misión integradora que debe
cumplir la política, respecto del ambiente determinado al cual se pretende
modificar y mantener. La Integración de acciones, inacciones, decisiones e
instrumentos, resulta ser determinante en la eficacia de una política pública,
pero es justamente este elemento, la principal dificultad que deben enfrentar
las Autoridades Públicas, dado que lograr la integración descrita implica,
entre otros elementos: un conocimiento suficiente del ambiente o realidad que
se pretenden afectar con la política pública, una identificación de los
diferentes actores y de los distintos intereses que representan o buscan, y por
sobre todo, una vinculación directa con la materialización de los fines
esenciales del Estado. Luego la pregunta es, ¿si las políticas públicas para la
administración del recurso minero, han sido coherentes con las finalidades del
Estado?
Una preocupación
que deviene para la construcción del concepto de Administración del Recurso
Minero se desprende de las estipulaciones del actual código de minas (Ley 685
2001), en el que de forma simplificada el legislador decidió establecer como
únicos requisitos para acceder a un título minero, ¡) que el área no se
encuentre ocupada por otro título minero ¡¡) que el solicitante sea legalmente
capaz para obligarse. Esto significa que, por mandato legal, cualquier persona,
nacional o extranjera puede acceder a un título minero sin que para ello deba
siquiera acreditar experiencia en el sector, capacidad económica o idoneidad,
resultado más compleja la suscripción de un contrato de prestación de servicio
profesionales con el Estado en el sector oficial que el otorgamiento de un
título minero y esto se explica en la exposición de motivos de la citada Ley.
Si bien es cierto
que en los últimos años, la Autoridad Minera Consciente de la flexibilidad
existente para el otorgamiento de títulos mineros ha proferido actos
administrativos como la Resolución No. 143 del 29 de marzo de 2017, por medio
de la cual se adoptaron los términos de referencia de Trabajos de Exploración,
Programa Mínimo Exploratorio y Programa de Trabajos y Obras o la Resolución 352
de 2018, que en desarrollo del artículo 22 de la Ley 1753 de 2015, fija los
criterios para evaluar la capacidad económica de las solicitudes de propuesta
de contrato de concesión y para el trámite de otros trámites mineros, limitando
de alguna manera el acceso a los derechos mineros, a la fecha no existe un
criterio de selección objetiva en materia de contratación minera, hecho que ha
dado lugar a una curiosa interpretación de las disposiciones del código de
minas que se ha traducido en el reconocimiento de aquel proponente que primero
haya efectuado la solicitud, como el que tiene ya un derecho que se le otorgue
un contrato minero, por ese solo hecho (una desafortunada apelación al
principio de primero en el tiempo primero en el derecho)[4].
En este contexto,
a pesar de que no es admisible en términos de administración del recurso
minero, el indicador de la eficacia y eficiencia de la norma y de la política,
es el número de contratos suscritos frente al número de solicitudes
presentadas. Una visión miope e insuficiente que limita una función tan
compleja como la administración del recurso minero a una verificación de
requisitos y otorgamiento de instrumentos (contratos de concesión minera) a la
manera en que ocurre en una notaría, en la que solo se atienden las
formalidades y solemnidades previstas en la norma, mas no la efectiva promoción
de la minería.
Como una lógica
consecuencia de una administración del recurso minero sustentada única y
exclusivamente en la eliminación de barreras de entrada [5]
para la inversión o la flexibilización de la normativa vigente para el desarrollo
de proyectos mineros, se presentó una explosión de solicitudes mineras que
desbordó la capacidad de la institucionalidad minera y un considerable número
de contratos otorgados que ahora deben ser fiscalizados y que también han
colocado en aprietos a la institucionalidad, en tanto no ha sido posible la
consolidación de un modelo que permita garantizar que efectivamente los títulos
mineros se ejecutan con estricto cumplimiento de la norma vigente. Esto
conllevó, a una reestructuración de la Autoridad Minera, a la creación de la
Agencia Nacional de Minería y a una revisión de las políticas públicas que, por
ejemplo, hasta el año 2015, se concentraba en tres aspectos fundamentales:
Administración del Recurso Minero, promoción del país minero y el mejoramiento
de la productividad y competitividad.
En suma, la
percepción sobre la administración del recurso minero se orienta más a la
administración de expedientes mineros, a los documentos que en ellos reposan y
no a la verdadera potencialidad de desarrollo que subyace al aprovechamiento
racional de los recursos mineros y, en consecuencia, resulta comprensible la
ineficacia de la política pública formulada y particularmente el ejercicio de
la función.
2.2 ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO
MINERO
Hemos mencionado
que el Estado en su condición de propietario del recurso minero, tiene un
conjunto de deberes que no puede soslayar. Dentro de esos deberes destacamos la
obligación de planificar la manera en que se efectúa el aprovechamiento de los
recursos naturales no renovables.
La planeación se
encuentra determinada por la consecución de unos objetivos de rango
constitucional y otros de rango legal, pero en cualquiera de estos, debe
existir una coordinación o alineación de los instrumentos de planeación. De tal
suerte, la planeación que se adelante para el aprovechamiento de los recursos
mineros, debe dialogar con los instrumentos de planeación del orden nacional,
departamental y municipal. Sin embargo, la planeación se encuentra inmersa en
la administración del recurso minero y solo puede ser posible si se identifican
el conjunto de elementos que permiten un ejercicio eficiente de la
administración.
2.2.1 Conocimiento sobre la riqueza minera
El primero de
estos elementos es sin lugar a duda el conocimiento sobre aquello que se
administra. Sin conocimiento no será posible orientar la explotación de los
recursos que se pretende administrar, hacia la consecución de los propósitos
que se persiguen. Es función del Ministerio de Minas y Energía realizar las
actividades relacionadas con el conocimiento y la cartografía del subsuelo,
función que ha sido delegada en el Servicio Geológico Colombiano y que aporta
en la identificación del potencial de los recursos existentes en el territorio
nacional. Gracias a ello se ha “[…] avanzado en materia de cartografía
geológica a escala 1:100.000 del territorio colombiano, presentándose un
incremento del 19,03% en los últimos 7 años, al pasar del 52.20% (2012) al
70,07% (2017) se debe en gran parte a la realización de proyectos financiados
con recursos de regalías. Para alcanzar el cubrimiento del 71.23% de la
superficie de Colombia (área susceptible de cartografiar a escala 1:100.000),
se están desarrollando proyectos en los departamentos de Antioquia, Córdoba,
Meta y Guaviare. La información generada, aporta a la construcción de políticas
de estado, a la formulación de políticas de ordenamiento territorial, a conocer
de mejor manera su entorno a las comunidades y es base para estudios de mayor
nivel desde la óptica de la economía.”[6]
No obstante, este conocimiento, de manera
desarticulada del que hacer del administrador del recurso minero y de las demás
entidades que generan información es inútil. En principio y salvo las zonas en
las que se encuentran excluidas, las actividades de exploración y explotación
de minerales, todo el resto del territorio es apto para el desarrollo de estas
actividades, sin perjuicio de las restricciones que surgen en temas ambientales
y sociales que constituyen un gran reto de la administración del recurso
minero.
Existe una serie de sistemas de información en
los que reposan datos del sector y que deberían facilitar el ejercicio de
administración del recurso minero, tales como el Sistema de Información Minero
Energético Colombiano-SIMEC que se compone de los siguientes módulos: SIMCO
(Sistema de Información Minero Colombiano), SIEL (Sistema de Información
Eléctrico Colombiano), SIPG (Sistema de Información de Petróleo y Gas), SIAME
(Sistema de Información ambiental y Minero Energético) y SI3EA (Sistema de
Información de Eficiencia Energética y Energías Alternativas), por otra parte,
el Catastro Minero Colombiano (CMC), que permite, entre otras acciones, la
localización de las áreas que son objeto de títulos mineros o solicitudes para
la explorar o explotar minerales, el Sistema de Información Ambiental de
Colombia (SIAC) que es un sistema que gestiona información acerca del estado
ambiental, el uso y aprovechamiento, la vulnerabilidad y la sostenibilidad
ambiental de los recursos naturales, en los ámbitos continental y marino del
territorio Colombiano, el Sistema de Información Estadística de Apoyo
Territorial (SIEAT) que constituye un medio de consulta de información oficial
territorial (municipios, departamentos y país) que recopila, organiza y
promueve el acceso y uso a información generada por las operaciones
estadísticas del DANE y de otras entidades del Sistema Estadístico Nacional
(SEN), contribuyendo al diseño, monitoreo y evaluación de políticas públicas y
a la gestión del desarrollo territorial, o el Sistema de información y consulta
de distribuciones de recursos territoriales "SICODIS", en el que
presenta información agregada y detallada, correspondiente a las distribuciones
de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) y el Sistema
General de Regalías (SGR) realizadas por el Departamento Nacional de Planeación
(DNP); sin embargo, es difícil establecer una articulación entre todos estos
sistemas de información que permitan afirmar que existe en Colombia un
verdadero Sistema de Información Minera, con el que se logre recoger, procesar
y divulgar la información que se realice en el sector minero; realizar una
adecuada coordinación de las investigaciones que desarrollen las distintas
entidades y organismos del sector; servir como fuente de información para el
diseño de planes y programas de promoción de la industria minera; facilitar,
con base en la información minera confiable, el acceso de nuevos inversionistas
y el diseño de proyectos mineros y unificar la información existente en
relación con el sector minero, es decir, contamos con variadas y nutridas
fuentes de información que no dialogan entre sí y que no generan conocimiento[7]. Por
eso algunos expertos afirman que “La autoridad minera carece de un sistema de
información gerencial robusto que le permita al administrador del recurso
minero, evidenciar en tiempo real, con un alto grado de confiabilidad, la
situación real por la que atraviesa la minería del país. Ello, desde luego,
tendría el propósito de retroalimentar asertivamente la toma oportuna de
decisiones para procurar que la política minera no se desvíe de los objetivos
propuestos. En caso de evidenciarse desvíos inevitables, por lo menos el
administrador minero tendrá oportunidad de adoptar medidas compensatorias para
mitigar los efectos nocivos”[8].
“Es de interés público que el Estado, a través
del Instituto de Investigación e Información Geocientífica Minero Ambiental y
Nuclear, Ingeominas, o de centros de educación superior y de investigación
científica y tecnológica, adelanten trabajos de investigación regional y global
del subsuelo, con el objeto de obtener, completar y profundizar el conocimiento
del potencial del país en los recursos mineros del suelo y del subsuelo. Los
resultados de dichos estudios deben formar parte del Sistema Nacional de
Información Minera y del Servicio de Información Geocientífica de Ingeominas.
Estos estudios serán compatibles con los de prospección superficial que
adelanten los particulares y podrán efectuarse inclusive en áreas objeto de
propuestas, contratos y de títulos mineros de propiedad privada. Tales trabajos
serán en todo caso, coordinados por el Ingeominas o la entidad estatal del
orden nacional que haga sus veces.”[9]
El Estado
colombiano no cuenta con información sobre la existencia o no de los recursos
naturales no renovables en el territorio nacional, es decir, no cuenta son la
medición de las reservas existentes que podrían ser extraídas, bien sea porque
no se ha invertido por parte del Estado lo suficiente en exploración, o porque
no ha tenido la capacidad de recopilar y validar la información que es
suministrada por los titulares mineros en cumplimiento de sus obligaciones
legales y contractuales. Tampoco ha permitido integrar las decisiones e
instrumentos de otras autoridades que actúan sobre componentes mineros
distintos al otorgamiento de títulos mineros y la verificación de obligaciones
contractuales, generándose conflictos que ha alertado a la ciudadanía sobre la
incomprensión de la realidad de la minería y su interacción con otros sectores
por parte del legislador y de las autoridades.
Este hecho coloca
en descubierto que la función de administrar el recurso minero que se ha
radicado en cabeza de la Agencia Nacional de Minería se limita, en principio, a
la contratación y a la titulación minera en el territorio colombiano, función
que conforme la política pública actual, se encuentra incompleta si no se
desarrolla de forma simultánea con la función de fiscalización y no se
encuentra aportando al conocimiento sobre los recursos naturales no renovables.
2.2.2 Aprovechamiento racional de los recursos
mineros
El segundo elemento, que se deriva del anterior, es
precisamente el aprovechamiento racional de los recursos mineros “el artículo
4º, literal c), de la Ley 472 de 1998, señaló que es un derecho
colectivo “la existencia del
equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución”.[10]
Este elemento da
cuenta de la realización de las actividades adelantadas para la exploración y
explotación de minerales mediante un ejercicio coherente, reglado, producto de
la aplicación del conocimiento, estrictamente de los criterios y reglas de
orden técnico, propios de las ciencias y prácticas de la geología y la
ingeniería de minas, así como con las normas y guías adoptadas por el Gobierno[11].
Existe desde la
Ley minera un mandato de sostenibilidad que le impone al Estado el deber de
manejar adecuadamente los recursos naturales renovables y la integridad y
disfrute del ambiente, aclarando que su manejo es compatible y concurrente con
la necesidad de fomentar y desarrollar racionalmente el aprovechamiento de los
recursos mineros como componentes básicos de la economía nacional y el
bienestar social. Señala que, este principio deberá inspirar la adopción y
aplicación de las normas, medidas y decisiones que regulan la interacción de
los dos campos de actividad, igualmente definidos por la ley como de utilidad
pública e interés social.[12]
La racionalidad
se traduce en la necesidad de discurrir sobre las finalidades que motivan la
extracción de los recursos mineros, a fin de establecer las condiciones en que
se deben efectuar la actividad, midiendo los impactos de corto, mediano y largo
plazo.
“La mayor
importancia del capital natural en el modelo alternativo – entendido como el
modelo de desarrollo sostenible según lo establece la Constitución Política
Nacional - implica, en general, la necesidad de proceder a la valoración o
avalúo sistemático, entendido como un proceso dinámico más no estático, del
patrimonio natural y, por tanto, en particular, de los yacimientos minerales
para poder contar en este caso con una medida del patrimonio minero de la
Nación e incorporar a las denominadas cuentas nacionales el valor público de
los yacimientos minerales”[13].
La información
permite el aprovechamiento racional de los recursos naturales no renovables,
que por el solo hecho de encontrarse en el territorio no representan per se riquezas para la nación. La
racionalidad conlleva a validar las variantes más importantes en la ejecución
de un proyecto minero, en los que se puede establecer su viabilidad
socioeconómica. Un ejemplo de la racionalidad a la que se hace mención se encuentra
en la Clasificación Marco de las Naciones Unidas para la energía fósil y los
recursos y reservas minerales 2009 (CMNU-2009)[14]
que se aplica a los recursos y reservas minerales y a los combustibles fósiles
situados sobre la superficie terrestre o debajo de ella. Se ha diseñado para
satisfacer, en la mayor medida posible, las necesidades de las aplicaciones
relativas a los estudios de la energía y los minerales, las funciones
relacionadas con la ordenación de los recursos, los procesos comerciales de las
empresas y las normas de preparación de informes financieros.[15]
La
CMNU-2009[16] es
un sistema genérico para la clasificación y la presentación de información
sobre los recursos y reservas minerales y recursos fósiles, basado en
principios en el que las cantidades se clasifican con arreglo a los tres
criterios fundamentales de viabilidad socioeconómica y ambiental de los
proyectos (E), situación y factibilidad de los proyectos sobre el terreno (F) y
conocimiento geológico (G), mediante un sistema de codificación numérico.
Las combinaciones de estos criterios dan lugar a un sistema tridimensional que puede
aceptarse y aplicarse a nivel internacional.
La CMNU-2009 fue
diseñada para atender la importancia de los temas ambientales y sociales en el
contexto de la extracción de recursos. La presencia de restricciones
ambientales o sociales puede impedir el desarrollo de un proyecto o puede
llevar a la suspensión o la conclusión de las actividades en un proyecto
existente. Reconoce que la identificación y consideración, en el momento de
realizar la estimación, de todas las restricciones o impedimentos sociales o
ambientales que afecten al proyecto durante la totalidad de su vida, es una
parte integral de la evaluación del proyecto.[17]
Se observa
entonces, que la racionalidad en la explotación de los recursos mineros se
garantiza mediante la evaluación rigurosa de los proyectos mineros que son
diseñados y ejecutados por los particulares en condición de titulares mineros,
luego la administración del recurso minero debe concentrarse prioritariamente
en este ejercicio de evaluación del cual se desprenderá la viabilidad o no de
los proyectos, ya que dar inicio a un proyecto que desde su concepción es
inviable, acarreará mayores costos que beneficios y no será sostenible.
2.2.3 Recaudo y distribución de regalías y otras
contraprestaciones sociales
Las regalías
corresponden a la retribución económica que pagan las empresas que extraen
recursos naturales no renovables, tanto hidrocarburos como minerales, al Estado
Colombiano por la actividad explotación. En el caso de los minerales el precio
que se paga al Estado depende del mineral que se esté explotando y de la
medición de los mismos.
Vía
jurisprudencial, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-221/97,
respecto del concepto de regalías indicó:
“Las regalías están representadas por aquello que el Estado
recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables
de los cuáles es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad
limitada. En cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los
particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo
cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de
ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria,
pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular
debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar
un recurso natural no- renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el
Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente
decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que
las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho
impositivo previsto por la ley. De otro lado, los impuestos y las regalías se
diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce
en forma libre el Legislador, mientras que las segundas implican una obligación
constitucional para el mismo.”
Estos rubros que
paga el titular a favor del Estado son objeto de distribución pues se deben
girar o asignar a las Entidades Territoriales productoras, para el efecto se
han usado dos modalidades de distribución, así:
REGALÍAS DIRECTAS: Son los recursos económicos entregados a los
Departamentos y Municipios por la extracción directa de hidrocarburos y/o
minerales, es decir, entidades territoriales productoras al igual que los
territorios que tienes puertos marítimos o fluviales por donde transiten los
recursos extraídos o sus productos derivados.
REGALÍAS INDIRECTAS: Son los recursos económicos no asignados a los
beneficiarios de regalías directas que buscan beneficia al resto de Entidades
territoriales (Departamentos- Municipios), los cuales fueron en su
administrados por el Fondo Nacional de regalías a cargo del Departamento
nacional de Planeación, “hoy se distribuyen mediante los fondos creados
específicamente para esto […], como los Fondos de Desarrollo Regional, de
Compensación Regional, de Ciencia y Tecnología, así como del Fondo de ahorro y
estabilización”[18]
Con estos dos
sistemas de distribución se evidenció que generaba inequidad pues el mayor
porcentaje de las Regalías a distribuir se transferirían a unos pocos
municipios. Por tal razón que se advirtió la necesidad de cambiar la estructura
de asignación de las regalías, pues se encontró que ese mecanismo tenía poca
efectividad y dando lugar a un pobre desempeño económico, problemas de captura
de rentas, corrupción e ineficiencia en la utilización de estos recursos.
Lo anterior
conllevó a la reforma del esquema de distribución de Regalías mediante el Acto
legislativo 05 de 2011, en este cambió la estructura por medio de la cual son
distribuidas las rentas derivadas de la explotación de recursos naturales no
renovables (Regalías directas y Fondo nacional de Regalías – FNR) y la
sustituyó con la creación del Sistema General de Regalías (SGR); este sistema
tiene como objetivo impulsar el crecimiento regional, aumentar la equidad entre
regiones, disminuir los índices de pobreza y aumentar la competitividad, con
base en criterios de equidad regional, social e intergeneracional.
“En Colombia la
reforma del esquema de distribución de Regalías se dio en un momento donde
había un crecimiento considerable en la producción minera, el comportamiento de
la producción de petróleo y carbón adquirían una la dimensión dentro de la
economía Colombiana, pues esta expansión tuvo un impacto significativo en las
Regalías que pagaba el sector minero lo que ha generaba un incremento en el
Producto Interno Bruto (PIB) del país; sin embargo los Entes Territoriales
receptores de estas Regalías no han mostrado ningún progreso a nivel social”[19].
Existen contraprestaciones
económicas diferentes a las regalías, alguna de ellas se han denominado
compensaciones, que son “contraprestaciones pactadas en su momento entre el
particular que suscribió el contrato minero y el Estado representado por sus
empresas industriales y comerciales o establecimiento públicos que tenían como
objeto social la exploración y explotación minera”[20].
La administración
del recurso minero se encuentra ligada por mandato legal a la proyección de
ingresos para el Estado derivada de la explotación de los recursos; la
liquidación de los respectivos pagos conforme al información presentada por los
titulares mineros, recabada en bases de datos e inspecciones adelantadas a los
proyectos y verificada en el ejercicio de fiscalización; la definición de los
términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación
de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos
naturales no renovables recaudo, y finalmente, la entrega o transferencia de
las sumas de dinero recaudadas al Sistema General de Regalías.
Luego, la
administración de recurso tiene como misión asegurar que la compensación o
contraprestación que reciba el Estado por la explotación de los recursos que
son de su propiedad, sea efectivamente percibida por el Estado. Sin bien no se
ocupa de la ejecución de la destinación final que se dé a estos dentro del
sistema que cuenta con su propio esquema de seguimiento y control, si tiene la
inmensa responsabilidad de establecer el valor de los minerales.
2.2.4 Deberes de los particulares y titulares
mineros en el suministro de información
Existen obligaciones derivadas de la legislación
minera que no solo compromete la responsabilidad de los titulares mineros o del
Estado como propietario de los recursos mineros, si no que involucra también a
particulares que incluso adelanten otro tipo de actividades. El artículo 339 de
la Ley 685 de 2001, declara de utilidad pública la obtención, organización y
divulgación de información relativa a la riqueza del subsuelo, la oferta y
estado de los recursos mineros, y la industria minera en general e impone a los
concesionarios de títulos mineros o propietarios de minas, la obligación de
recopilar y suministrar, sin costo alguno, tal información a solicitud de la
Autoridad Minera. Establece de igual forma que las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que posean o procesen
información relativa a la riqueza minera o la industria extractiva deberán
suministrarla a la Autoridad Minera. En los artículos siguientes señala, entre
otros aspectos, que la información a suministrar durante las fases de exploración
y explotación deberá orientarse a permitir el conocimiento de la riqueza del
subsuelo, del proyecto minero y su desarrollo.
La declaración
efectuada por el legislador da cuenta de la importancia de la información
minera para la adecuada administración del recurso minero, resultando evidente
que una de las preocupaciones más importantes para la Autoridad Minera debe ser
precisamente la de robustecer ese sistema de información y perseguir a
cualquier entidad, empresa o persona que desarrolle actividades en el suelo y
en el subsuelo, que pueda tener en su poder y con ocasión de sus labores,
información sobre las riquezas minerales.
Específicamente,
el artículo 340 Ley 685 de 2001 concesionarios o los propietarios de minas,
deberán colaborar a actualizar el Sistema de Información Minera anualmente, en
los términos y condiciones que fije la Autoridad Minera. La información a
suministrar durante las fases de exploración y explotación deberá orientarse a
permitir el conocimiento de la riqueza del subsuelo, el proyecto minero y su
desarrollo.
Se desprende de
las normas citadas, que la participación de los particulares en la consecución
de información sobre la industria minera en general, pero especialmente sobre
los recursos naturales no renovables es indispensable para la consolidación de
un verdadero conocimiento de las riquezas mineras. Tienen la obligación de
entregar la información que solicita la autoridad minera en calidad de
administradora del recurso minero y por consiguiente, la responsabilidad de
asegurar que la información que se aporta, corresponda a datos verídicos y
verificables, de allí por ejemplo, que la elaboración de estudios de
exploración y de los respectivos Programa de Trabajos y Obras (PTO), deban
estar sustentados científicamente, por lo que se exige que en su construcción
participen profesionales idóneos.
Ahora bien, qué
tipo de información está solicitando o debería solicitar la Autoridad Minera,
como la organiza y sistematiza y como la convierte en conocimiento es un asunto
sobre el cual será necesario en efectuar algunas consideraciones más adelante.
2.2.5 Rol de los titulares mineros en la
consecución de los fines esenciales del Estado
Toda vez que la industria minera en todas sus fases ha
sido declarada por el Legislador como de utilidad pública e interés social, el
desempeño de los titulares mineros en el desarrollo de las actividades mineras,
hace que asuman también una serie de responsabilidades que les convierten en
promotores de la consecución de los fines esenciales del Estado. En la
sentencia C- 037 de 2003, la Corte Constitucional revela la responsabilidad en
el cumplimiento de los fines del Estado, aclarando que ésta no corresponde
solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Explica que
los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que
antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades
estatales. Recalca que la Carta señala que sectores tan importantes como
la salud (Art. 49 C.P. ), la seguridad social (Art. 48 C.P.), la educación
(Art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnología (Art. 71 C.P.), la protección
especial de la personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), de los niños (Art.
44 C.P.) y de los discapacitados (Art. 47 C.P.), no son responsabilidad única
del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben
también contribuir a su desarrollo.
No podría
excluirse el sector minero, en tanto la suscripción de un contrato de concesión
minera supone el cumplimiento de una serie de obligaciones cuya inobservancia
comprometen bienes jurídicos de protección constitucional, como el ambiente
sano e impactan en territorios completos en los que incluso terminan
modificando las cotidianidades y las costumbres de los habitantes. Por lo
general el titular minero es un extraño en los territorios, por ello no puede
irrumpir e imponer sus derechos.
2.2.5.1 Frente la explotación racional de los
recursos mineros
El Estado, en su
modelo de otorgamiento de títulos mineros ha optado por trasladar todo el
riesgo de la operación a los particulares, quienes por su cuenta y riesgo deben
adelantar las labores de exploración y explotación, dejando indemne al Estado
frente al fracaso de sus acciones. Si bien, la Ley reconoce autonomía
empresarial[21], el
ejercicio de los derechos mineros siempre va a estar condicionado por los
principios y reglas de la geología y de la ingeniería de minas. Las formaciones
de los yacimientos, su localización y calidad obedecen a caprichos de la
naturaleza sobre los cuales no se puede tener control alguno.
Los titulares
mineros, deben asegurarse de que los diseños de sus operaciones garanticen el
aprovechamiento óptimo de los recursos mineros y no podrán sobre poner
circunstancias de orden económico o de conveniencia privada para buscar un
aprovechamiento parcial que coloque en riesgo las reservas y los recursos
existentes. No pueden descremar los yacimientos y abandonar las operaciones;
por el contrario, se encuentran obligados a poner en práctica las reglas,
métodos y procedimientos técnicos propios de la explotación minera, que eviten
daños a los materiales explotados o removidos o que deterioren o esterilicen
las reservas.[22]
La autonomía
empresarial no es absoluta. La racional explotación de los recursos mineros
limita cualquier determinación que puedan adoptar los titulares mineros,
precisamente por ello deben presentar a evaluación de la Autoridad Minera los
diseños de sus operaciones y tendrán que sujetarse a ellos durante la ejecución
de los proyectos, pues su inobservancia traerá como consecuencia la imposición
de sanciones.
2.2.5.2 Frente a las responsabilidades ambientales
(Instrumentos Ambientales)
En la Sentencia T- 154 de 2013 la Corte Constitucional
manifestó que ante la realización por parte de “una empresa o entidad de una
actividad económica que pueda producir contaminación del ambiente, resultando
ineficaces o insuficientes los controles que por ella misma corresponde
implantar, al igual que aquellos radicados en las autoridades competentes para
mantener las condiciones básicas ambientales que permitan preservar la calidad
de vida y proporcionar un bienestar general, se vulnera el derecho fundamental
a la intimidad personal y familiar de quienes resulten afectados por la
contaminación en distintas formas, más notoriamente la auditiva y la
paisajística en esa perturbación contra la intimidad”. Es decir, los titulares
mineros en ejercicio de sus actividades son responsables por la ineficacia de
sus controles, sin perjuicio de las responsabilidades que les asisten a las
entidades encargadas efectuar la verificación de los mismos.
“Ahora bien, dentro del marco constitucional,
el aprovechamiento de los recursos naturales, aunque es permitido, no puede dar
lugar a perjuicios en términos de salubridad individual o social y tampoco
puede acarrear un daño o deterioro que atente contra la diversidad e integridad
del ambiente. En otras palabras, la Constitución de 1991 apunta a un modelo de desarrollo sostenible, en el que
la actividad productiva debe guiarse por los principios de conservación,
restauración y sustitución.”
“Dicho modelo, si bien promueve y reconoce
la importancia de la actividad económica privada y, además, admite la
explotación mesurada de los recursos naturales, implica una limitación de la
actividad privada y la imposición de varias responsabilidades en cabeza de los
particulares.”
Una responsabilidad que se encuentra en
cabeza de los titulares mineros es la obtención de la correspondiente licencia
ambiental. Alexa Ortiz, explica que “La licencia Ambiental realiza el Principio
de Desarrollo Sostenible en la medida en que introduce controles al ejercicio
de obras, establecimiento de industrias o desarrollo de cualquier actividad
económica, antes que prohibir su ejecución”[23]. En línea con lo
manifestado por la Corte Constitucional, los controles que deben adoptar los
titulares mineros deben ser idóneos y eficaces, no cumplir con los compromisos
que se desprenden de una autorización ambiental (y todos los permisos que de
ella se derivan) se traduce en una irresponsabilidad, que si bien puede
acarrear sanciones, traiciona la confianza que deposita en el Estado en los
particulares como sujetos activos en la consecución de los fines esenciales.
2.2.5.3 Frente a las Comunidades (planes de Gestión
Social)
Los titulares
mineros, no solo tienen responsabilidad sobre los aspectos técnicos y
ambientales de las operaciones que les han sido autorizadas por el Estado,
existen también responsabilidades específicas frente a los entornos sociales
que han comenzado a cobrar importancia y que han dado lugar a que la Agencia
Nacional de Minería en su condición de administradora del recurso minero
adoptara mediante la Resolución 420 de Junio de 2013 una minuta de contrato de
concesión minera que incorpora en la cláusula 7,15 como tarea del Titular
Minero la presentación de un Plan de Gestión social, que es definido por la
misma entidad como:
“[…] un instrumento de gestión sistemática,
continua, ordenada e integral que consolida los programas, proyectos y
actividades que desarrolla un titular o concesionario minero para:
• Prevenir, mitigar y atender los riesgos sociales
generados por el desarrollo del proyecto minero.
• Potenciar las oportunidades y beneficios
generados por el desarrollo del proyecto minero.
• Apoyar y/o complementar la Inversión social
del Estado para solucionar los problemas sociales y económicos históricos del
área de influencia del proyecto minero[24].”
Estos planes de
Gestión Social (PGS), que resultan novedosos en el conjunto de
responsabilidades a cargo de los titulares mineros, son independientes a los
compromisos que en materia social surgen de los instrumentos ambientales, pero
se alinean perfectamente. Su finalidad es la de materializar la responsabilidad
social de las empresas y de las personas que adelantan las actividades
destinadas al aprovechamiento de los recursos mineros en cualquiera de sus
fases.
No se trata de
trasladar a los titulares mineros responsabilidades que se encuentran en cabeza
del Estado, sino de aunar esfuerzos para que se haga visible el impacto
positivo de las actividades en los territorios y se logre aceptación por parte
de las comunidades. Debe existir inversión social, sin importar cuál sea su
monto o si el aporte de la inversión está dado por la dedicación de tiempo en
la canalización de las necesidades de los habitantes de un determinado
territorio para efectuar acercamiento con las distintas entidades y direccionar
la oferta estatal hacia las oportunidades de desarrollo que se potencializan
con la presencia de los proyectos mineros.
En este caso se entiende que la inversión social son los aportes
voluntarios, consensuados y estratégicos de recursos propios de la operación
minera orientados a apoyar y/o complementar la gestión que realiza el Estado
nacional o local para promover el desarrollo social integral. La inversión
social se concentra en la generación de resultados en términos del retorno a la
inversión realizada (resultados e impacto) y se concentra en aquellas
necesidades y oportunidades de desarrollo social, económico y ambiental de las
comunidades del área de influencia del proyecto minero.
La
administración del recurso minero es una de las principales responsabilidades
del Estado en su condición de propietario del recurso minero. El alcance de
esta responsabilidad trasciende la mera verificación de requisitos para el
otorgamiento de títulos mineros y la posterior suscripción de contratos. Cuando
se comprende de una manera más compleja y se descompone, se advierten elementos
que requieren una intervención del Estado en los términos establecidos por la
Ley y armonizados con el texto constitucional gracias a la jurisprudencia.
Elementos de la
administración del recurso minero como el conocimiento de la riqueza minera, el
aprovechamiento racional de los recursos mineros, el recaudo y distribución de
contraprestaciones económicas, señalan la urgencia de alimentar un nuevo
enfoque para el cumplimiento de la función.
Existen
también obligaciones en cabeza de los particulares que complementan y apoyan el
cumplimiento de los deberes del Estado y por consiguiente, administrar el
recurso minero requiere de herramientas que le permitan interactuar con estos
particulares, a fin de establecer su aporte en la consecución de los fines
perseguidos por el Estado. Esta herramienta es la Fiscalización Minera, si la
cual, es imposible garantizar una adecuada administración del recurso minero.
**1. FONSECA BELTRÁN, Glen Mauricio. EL APORTE DE LA FISCALIZACIÓN MINERA A LA ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO MINERO. Trabajo de investigación para optar a título de Magíster en derecho , con énfasis en regulación minera, petrolera y energética. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.Departamento en derecho minero, petrolero y energético. 2018. P 39
[1] TUSHNET, Mark, .An Essay On Rights. En
Texas Law Review. Volumen 62, número 8, 1884.
[2] Artículo 2. Constitución Política de Colombia.
[3] VELÁZQUEZ GAVILANES, Raúl. Hacia una nueva definición de política
pública. En:
revistas.urosario.edu.co/index.php/desafios/article/download/433/377.
Consultado el 20 de octubre de 2018.
[4] Artículo 16. Ley 685 de 2001. Validez de la propuesta: La
primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no
confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato
de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al
interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión
si reúne para el efecto, los requisitos legales.
[5] DUARTE, Carlos. Implementación y Crisis del actual Sistema de
Gobernabilidad Minera en Colombia: El Modelo de Enclave Exportador. En Análisis
Político. 2012. Vol.25, Nún.74
[6] COLOMBIA. Ministerio de Minas y Energía. Informe Avance de Política. Minera (2016-2018). Junio de
2018. [En línea] [Consultado: 31 de octubre de 2018]. Disponible en internet:
https://www.minminas.gov.co/documents/10192/24030389/090818_primer_inf_avance_pol_minera.pdf/450bd020-fe04-47d1-8a9f-49a7b4e5a617
[7] Artículo 336 y siguientes de la Ley 685 de 2001. Sistema Nacional de Información
Minera.
[8] GAMARRA HERNÁNDEZ, Antonio y Barreto Nieto, Luis Hernando.
Fiscalización, liquidación, recaudo y transferencia de las regalías mineras
(Diagnóstico y recomendaciones). En: Entregable ejecución de contrato No. 533
de 2012 suscrito entre el Servicio Geológico Colombiano y la Firma Antonio
Hernández Gamarra S.A.S. Bogotá. 2012. Página 57.
[9] Artículo 42 de la Ley 685 de 2001.
[10] Sentencia T-606 de 2015, mediante la cual la Corte
Constitucional se pronunció, entre otros temas, sobre la explotación sostenible
de los recursos naturales.
[11] Artículo 66 de la Ley 685 de 2001.
[12] Artículo 194 de la Ley 685 de 2001.
[13] Posada,
L., E. Vargas. (1997). Desarrollo económico sostenible. Relaciones internacionales
y recursos minero-energéticos. Trabajo de tesis de magíster en Ciencias
económicas. Universidad Nacional de Colombia.
Medellín.
[15]PERÉZ, Oscar Daría, BUSTAMANTE, Alba Mery, VÉLEZ, Cristina y
FONSECA, Glen. Acogimiento de la clasificación para energía fósil y los recursos y reservas minerales. Disponible en las instalaciones
físicas de la Agencia Nacional de Minería en Bogotá. 2014.
[16] NACIONES UNIDAS. COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA.
Clasificación Marco de las Naciones Unidas para la energía fósil y los recursos
y reservas minerales 2009. En: Serie CEPE energía N0 35. Nueva York y Ginebra 2010. [En
línea] [consultado 30 de octubre de 2018]. Disponible en internet:
https://www.unece.org/fileadmin/DAM/energy/se/pdfs/UNFC/ unfc2009/UNFC2009_ES39_s.pdf
[18] ORTIZ RODRÍGUEZ, Alexa Catherine. Manual de derecho minero.
Colombia., Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2014. P 147.
[19] PINZÓN BARRERA; Sandra Milena y FONSECA BELTRÁN, Glen Mauricio. Explicar cuáles
creen ustedes que son las características de un mejor sistema de entrega de
dineros a los habitantes por parte de los gobiernos provenientes de la
explotación de los recursos naturales no renovables. Trabajo de clase. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho
Minero. 2016.
[20] ORTIZ RODRIGUEZ, Alexa Catherine. Manual de Derecho Minero.
Colombia. Bogotá. Universidad
Externado de Colombia. 2014. P 147.
[21] Artículo 60 de la Ley 685 de 2001.
[22] Artículo 99 de la Ley 685 de 2001.
[23] ORTIZ, Op. cit., p. 107
[24] COLOMBIA. Agencia Nacional de Minería. L. Guía para planes en gestión social. 2014. [En línea] [Consultado: 30
de octubre de 2018]. Disponible en Internet: https://www.anm.gov.c o/sites/default/files/DocumentosAnm/planes-gestion-social_v4.pdf
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