En tal sentido, deseo
compartir algunos apartes del trabajo de grado con el que he optado al título de magíster en derecho, con
énfasis en regulación minera, petrolera y energética en la Universidad
Externado de Colombia y convocar a una reflexión crítica sobre el rol del
Estado como propietario de los recursos naturales no renovables, deseando que
aquellos que se encuentren interesados pueda encontrar en estas notas, herramientas para compresión una problemática tan compleja como la que actualmente debe enfrentar el sector minero.
EL APORTE DE LA FISCALIZACIÓN MINERA A LA ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO MINERO
Introducción.
"La minería ha
sido una actividad económica vinculada a nuestra historia como nación. Contamos
con un territorio rico en recursos naturales, pero a la vez, con un pasado que
nos alerta sobre la manera en que los hemos aprovechado.
El profesor Orlando
Melo[1], nos
recuerda cómo en la conquista española se consolidó una empresa marcada por el
oro. El afán por encontrar los depósitos del preciado metal, la presencia
abundante de este mineral y la existencia de grupos indígenas que sirvieron de
mano de obra para su extracción, caracterizaron la economía del momento como
extractivista o de enclave, en donde se ocupaba el territorio con el único fin
de extraer las riquezas para llevarlas a la metrópoli.[2]
Es decir, no se desarrollaron otros sectores, como la agricultura y con ésta
las tecnologías requeridas para el crecimiento de su explotación, como sí
sucedió, por ejemplo, en Norte América,
donde los conquistadores no
encontraron esa abundancia de recursos y
menos aún mano de obra para su
extracción; tampoco se fortaleció el intercambio de bienes y servicios y por ello,
a pesar de la inmensa riqueza, no quedó para nuestros territorios más
que la barbarie del saqueo motivado por la ambición, en una época en la que
poco o nada se conocía del desarrollo sostenible o de la racional explotación.
Con
todo, los recursos naturales existentes en nuestro territorio no pueden ser
considerados como una “maldición”, son una indudable fuente de riquezas, dadas
sus múltiples aplicaciones y representan una oportunidad para apalancar el
desarrollo. De hecho, muchos minerales
son indispensables para industrias como la construcción (materiales de
construcción) o la agricultura (pesticidas y abonos). El pasado no puede
condenar una actividad económica suponiendo que le son inherentes impactos
negativos imposibles de prevenir, compensar o mitigar.
En el presente,
tras superar distintos modelos de relacionamiento con los recursos naturales no
renovables, el Estado colombiano se ha declarado como propietario de estos, y
esa condición ha hecho que desde el texto constitucional se le impongan una
serie de obligaciones, para que, a diferencia de lo que ocurrió en la colonia,
su aprovechamiento se realice de manera racional y sostenible, aportando a la
consecución de los fines esenciales que hoy perseguimos como nación.
Una de esas
obligaciones es precisamente la administración del recurso minero, obligación
que no ha sido comprendida como una herramienta estratégica para el desarrollo
del sector. Se le ha limitado a la facultad de otorgar derechos para la
exploración y explotación mediante la simple verificación de los requisitos que
para el efecto ha determinado el legislador, despojándola de su deber de
generar conocimiento para la industria, de aportar a la planeación de su
aprovechamiento y fundamentalmente, de la autoridad para involucrarse en los
proyectos mineros con el objeto de garantizar que se cumplan los objetivos
perseguidos por la legislación minera.
No se puede dedicar solo a resolver las solicitudes que son presentadas
por los titulares mineros. Ese enfoque se traduce en la administración de
expedientes, documentos y trámites, más no en la efectiva administración de los
recursos mineros.
A esta obligación
desde la generación de políticas públicas se le ha asociado también con una
actividad desplegada por el Estado para controlar que sean cumplidos los
términos y condiciones determinados por el legislador para la exploración y
explotación de los recursos mineros: la fiscalización minera. Sin embargo, en nuestro
ordenamiento jurídico ambas actividades son consideradas como obligaciones del
Estado que se desarrollan de manera independiente, es decir, cumplen propósitos
diferentes, con alcances y presupuestos diferentes.
Pero estas dos
actividades son complementarias e interdependientes, su adecuada realización
garantiza la consecución de los propósitos perseguidos por el constituyente y
el legislador y por tal motivo debe existir una comprensión amplia de lo
significa cada una de ellas.
La fiscalización
minera[3] es
la fuente de información por excelencia, que la administración del recurso
minero debe gestionar para transformarla en conocimiento y así direccionar las
acciones e intervenciones del Estado en cualquiera de los roles que le asigna
la constitución y la Ley. No obstante, al igual que ocurre con la
administración del recurso minero, esta obligación ha sido asumida con un
enfoque que reduce su desarrollo a la verificación del cumplimiento dado por
los titulares mineros a las obligaciones adquiridas mediante la suscripción de
contratos de concesión minera, desconociendo que por mandato legal este es
apenas uno de los componentes de la obligación.
Ahora bien,
incluso el seguimiento a las obligaciones y el modelo empleado para tal fin
amerita ser repensado. La principal
obligación de los titulares mineros es la explotación racional y sostenible de
los recursos mineros, pero actualmente no es posible establecer la manera en
que se cumple esta obligación. Existen actuaciones desarticuladas de las
entidades del Estado, varios sistemas de información que no dialogan y una
obsesión por la eficiencia, que ha dado lugar a indicadores de gestión cuantitativos que no evidencian avances[4] y
que poco revelan sobre la eficacia del accionar desplegado. Es evidente la
incomprensión de los contextos y demandas de los territorios al punto que hoy,
la jurisdicción ha tenido que intervenir para buscar mecanismos que resuelvan
las tensiones que se han presentado con ocasión del desarrollo de actividades
de exploración y explotación de minerales.
Es necesario que
se plantee una reflexión sobre la manera en que el Estado cumple sus deberes
como propietario de los recursos mineros, particularmente respecto de la
administración del recurso minero y la fiscalización minera, actividades que
todavía se desarrollan sin que su alcance se encuentre definido. El presente
trabajo trata de establecer si el ejercicio de estas funciones o el
cumplimiento de estas obligaciones, particularmente de la fiscalización minera,
aporta al cumplimiento de los deberes del Estado como propietario de los
recursos naturales no renovables.
En tal sentido,
el propósito del presente trabajo es precisamente el de proponer una
investigación exploratoria y descriptiva respecto del marco regulatorio de las
dos actividades, su sustento constitucional y su desarrollo, procurando un
análisis crítico sobre los resultados alcanzados y sugiriendo superar el
formalismo legal, a fin de lograr la materialización de los objetivos que se
persiguen con el aprovechamiento de los recursos mineros.
El debate aún es
incipiente y por ella la información es escasa, pero ya se cuenta con elementos
que conducen a revelar la necesidad de reorientar el rol Autoridades
competentes, dirigiendo su atención a temas tan relevantes como la
consolidación de un verdadero sistema nacional de información minera, la
concreción de un estándar para el reporte de recursos y reservas mineras, o la
adopción de una metodología multidimensional para determinar la factibilidad de
los proyectos mineros.
Es momento de
revelar el verdadero aporte de la actividad minera en la consecución de los
fines esenciales del Estado, tanto desde el aporte de riquezas a las arcas de
la nación con ocasión del pago de contraprestaciones económicas, como en el fortalecimiento
social y económico de las regiones y los territorios en los que se realiza la
actividad. Sin embargo, esto solo será posible en el momento en que podamos
medir el impacto de la actividad minera a partir indicadores que se alineen con
los postulados constitucionales y normativos y no con perversos porcentajes,
que no describen la realidad de la actividad y que disimulan la incomprensión
del rol del Estado como propietario de los recursos naturales no renovables.
La temática se
desarrolla en cuatro capítulos. En el primero se describe el relacionamiento
del Estado con los recursos naturales no renovables y se analizan las
responsabilidades de este frente a las previsiones constitucionales y legales
que regulan actualmente las actividades encaminadas a su aprovechamiento. En el
segundo y en el tercer capítulo se analiza la responsabilidad de Estado como
administrador de los recursos mineros y se procura una conceptualización de su
alcance y objetivos a partir del texto constitucional; de igual forma se
efectúa una de estudio sobre el contenido de la fiscalización minera a partir
de la regulación existente y de los resultados publicados por las entidades
responsables, proponiendo acciones para el mejoramiento del modelo actual con
el que se desarrolla la función. Finalmente, en el capítulo 4 se articulan las
dos obligaciones en cabeza del Estado como propietario de los recursos
naturales no renovables, con el objeto de precisar las interdependencias entre
ambas, identificando particularmente, el aporte de la fiscalización minera para
la administración del recurso minero a partir del análisis efectuado.
[1] MELO, Jorge Orlando. Reportaje de la Historia de Colombia. 158
documentos y relatos de testigos presenciales sobre los hechos ocurridos en 5
siglos. (1989). Ed. Planeta, t.1.P 109
[2] GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, UPRIMNY YEPES,
Rodrigo y otro. TEORÍA CONSTITUCIONAL. Surgimiento del Constitucionalismo
Moderno. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales. Bogotá. Colombia
2007. P. 137
[3] Si bien el estudio propuesto
sería extrapolable en algunos aspectos a la industria de los hidrocarburos, el
presente análisis se circunscribe únicamente a los recursos mineros.
[4] El indicador utilizado para medir la gestión gubernamental en ejecución
de la fiscalización denominado “Porcentaje de títulos mineros fiscalizados”
resulta inocuo: Puede observarse que la meta de 100% se cumple con éxito
independientemente de los resultados obtenidos. Un ejemplo de ello es que el
indicador de seguimiento para 2013 y 2014 dentro del periodo FONADE, se cumple
exitosamente, y de ninguna manera muestra las falencias de los resultados y las
dificultades que ese periodo tuvo que afrontar. Se trata de un indicador
porcentual de ejecución, que impide la comparación directa del número de
visitas de fiscalización realizadas por año. Más aún, no incluye ningún
elemento o variable que permita hacer medición sobre la calidad y eficiencia de
la fiscalización. COLOMBIA, Contraloría General de la República. Dirección de Estudios Sectoriales.
Fiscalización de la Minería en Colombia 2010-2016. 2017 [en línea] [ consultado
el 10 de noviembre de 2018] disponible en internet:
https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/452120/Fiscalizaci%C3%B3n+de+la+miner%C3%ADa+en+Colombia+2010-2016.pdf/abc0186a-81eb-46f6-afa9-f27f0d4a1ea9?version=1.0" 1
1. FONSECA BELTRÁN, Glen Mauricio. EL APORTE DE LA FISCALIZACIÓN MINERA A LA
ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO MINERO. Trabajo de investigación para optar a título de Magíster en derecho , con énfasis en regulación minera,
petrolera y energética. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.Departamento en derecho minero, petrolero y
energético. 2018. P 9
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