Fiscalización minera*
No obstante,
fiscalizar los recursos y reservas minerales y combustibles fósiles (carbón)
del Estado, implica además del seguimiento a las obligaciones emanadas de los
títulos mineros, asegurar que los recursos y reservas minerales estimadas por
los titulares y concesionarios, correspondan a ejercicios rigurosos de
evaluación y no a estimaciones caprichosas que distorsionan la información que
debe alimentar al Sistema de Información Minera, creado por la Ley 685 de 2001,
que vale la pena resaltar, ha sido declarado de utilidad pública por el
legislador. Esta información es determinante, no solo por el rigor técnico que
debe respaldarla, sino por es a partir de esta información que el administrador
del recurso minero puede ejercer su función y orientar el desarrollo de los
proyectos.
De igual forma,
fiscalizar implica un conjunto de actividades previas al desarrollo de los
proyectos mineros (pero posteriores al otorgamiento de los títulos mineros),
esto es, un análisis de factibilidad, para que, de forma anticipada a la
afectación de ecosistemas y comunidades, se establezca si, a pesar de la
existencia de los recursos, estos pueden ser efectivamente explotados, qué
cantidades realmente son explotables y cuáles serían las condiciones en las que
podrán ser explotados de manera sostenible, actividades que permiten una
correcta administración de los recursos. (relación costo beneficio)
Por ello, es obligación de la Autoridad Minera, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, verificar y determinar los volúmenes reales de producción mediante la aplicación de técnicas y procesos de medición modernos que garanticen el cruce de información con las distintas autoridades administrativas.
Lo anterior
implica contar con los mecanismos para contrastar los datos e información
relativa a las cantidades de recursos y reservas estimadas y reportadas en las
fases de exploración, con la producción proyectada y reportada por los
titulares en la fase de explotación en documentos tales como los Formatos
Básicos Mineros[1] o
formularios de declaración y pago de regalías, y así conciliar y verificar que
la información reportada corresponda a la realidad del proyecto.
La
fiscalización minera es en consecuencia, la principal herramienta del gobierno
para asegurar que el aprovechamiento de los recursos se realice en forma
armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos
naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de
desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país,
objetivo perseguido por la Ley 685 de 2001.
Desde el texto mismo de la Constitución Política
de Colombia, resulta ampliamente justificada la necesidad de adoptar
instrumentos de gestión, planeación, evaluación, seguimiento y decisión que
permitan a la Autoridad Minería aportar en la realización de los fines
esenciales perseguidos por el Estado[2]; en
consecuencia, la administración de los recursos naturales no renovables, como
función principal de la Autoridad Minera, debe ser el resultado de un
conocimiento preciso y completo de los recursos cuya administración se
pretende, así como del estado actual de los proyectos que actualmente se
ejecutan, a fin de poder planear de forma priorizada y coherente la
fiscalización de la actividad minera y por consiguiente de las actividades de
supervisión, inspección y vigilancia de las obligaciones derivadas de los
títulos mineros.
Entendida así la
fiscalización minera, será en consecuencia mucho más que un control de las
obligaciones emanadas de los títulos mineros. Su objeto será conducir la
integración de acciones, inacciones, decisiones e instrumentos, instituciones y
comunidades y operativizar un sistema de información robusto que permite gestionar
el conocimiento y alinear el propósito que persiguen las comunidades con los
objetivos de la administración del recurso minero.
No obstante
despierta interés el hecho de vincular la actividad de administración del
recurso minero a dos funciones que históricamente han marcado el quehacer de la
Autoridad Minera, la contratación y la titulación minera y la fiscalización,
implicando ello que en la actualidad la administración del recurso minero se
encuentra fraccionada en dos entidades, una, la ANM que por el acto mismos de
creación tiene asignada la función de administrar el recurso minero, en
particular la contratación y la titulación minera y otra, en el Ministerio de
Minas y Energía por mandato constitucional, entidad que representa la cabeza
del sector y adopta la política pública minera. De tal suerte, la
administración del recurso se encuentra fraccionada, por lo menos institucionalmente,
a pesar de que la política pública indique que la dos funciones son parte de
una única función: la administración del recurso minero.
En la misma
política se incluyen una serie de definiciones que reiteran este inquietante
fraccionamiento, entre ellas, la que se atribuye a la administración del
recurso minero, indicando que ésta se entiende como la función del Gobierno
relacionada con la titulación y contratación minera y la fiscalización de la
actividad minera amparada por un título minero[3].
La fiscalización
minera, definida hoy legalmente como el conjunto de actividades y
procedimientos que se llevan a cabo para garantizar el cumplimiento de las
normas y de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no
renovables, la determinación efectiva de los volúmenes de producción y la
aplicación de las mejores prácticas de exploración y producción, teniendo en
cuenta los aspectos técnicos, operativos y ambientales, como base determinante
para la adecuada determinación y recaudo de regalías y compensaciones y el
funcionamiento del Sistema General de Regalías, es sin lugar a duda la
plataforma que posibilita la administración del recurso minero y que suministra
la información necesaria para la toma de decisiones[4].
En un régimen de economía
de uso caracterizado por el predominio del interés colectivo o general, como es
el caso de Colombia. “La Explotación de los minerales escapa a las reglas del
tráfico mercantil para adquirir la categoría de una actividad de utilidad
pública, cuya regularidad el Estado asegura mediante la injerencia del poder,
hasta llegar a la extinción de la propiedad privada de las minas. Así es
posible que el hombre aproveche realmente las riquezas naturales y constituya
la base económica necesaria para la formación de una cultura y el goce pleno de
la libertad. La detentación de los medios de producción y de las riquezas
naturales, es la negación misma de la felicidad humana”[5]
3.1 Marco legal
Es innegable la
importancia que trae para nuestro Estado la explotación de los recursos
naturales no renovables, recursos que hacen parte del haber público, como se
explicará a continuación y que exigen por parte de las autoridades públicas un
riguroso ejercicio de administración de los mismos, lo que implica la realización
de actividades tendientes a la depuración de la información sobre su existencia
en el territorio, tanto en lo relacionado a sus cantidades y calidades, como en
cuanto a la factibilidad y viabilidad de los proyectos que se emprendan para su
aprovechamiento.
En tal contexto,
la verificación que efectúan las autoridades administrativas del cumplimiento
de todos y cada uno de los requisitos que exige la norma para la explotación de
estos recursos se convierte en la función preponderante de la Autoridad Minera,
que resulta ser garante del racional aprovechamiento de los recursos, buscando
la materialización de un desarrollo sostenible de la actividad.
Esta
verificación, quedó asignada en el año 2001, mediante la Ley 685 de 2001 en su
artículo 318, que de forma expresa previó: “La
autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá
la fiscalización y vigilancia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 279
de este Código, de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de
concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales,
sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores
autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad”
(Negrilla y Subraya fuera de texto)
No obstante,
nótese cómo el concepto de fiscalización empleado por el legislador en su
momento, surge sin ningún tipo de acepción específica en el contexto de la
actividad minera, esto es, sin una definición legal. De tal suerte, conforme a
las disposiciones de nuestro código civil en cuanto a interpretación de las
Leyes se refiere, las palabras que en ellas se usan se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras y por ello,
entendiendo la palabra “fiscalización” como unidad léxica, se debe comprender
su significado como la acción o el efecto de fiscalizar[6].
El término fiscalizar comprendido como la acción
del fiscal, indica una necesaria
conexión con el concepto de fisco[7],
lo que conlleva a evidenciar la correlación directa del concepto de
fiscalización con un término que resulta ser muy relevante en el Estado, esto
es, el de tesoro público o erario público.
Lo anterior,
permite abordar la actividad que es desplegada por la Autoridad Minera en
cumplimiento de su función de fiscalizar, como una actividad, declarada como de
utilidad pública e interés social, encaminada a la protección de los recursos
naturales no renovables que hacen parte del tesoro público, en cuanto su
aprovechamiento por mandato constitucional se traduce en la generación de
riquezas para el Estado.
“La labor de fiscalización, como una actividad genuinamente administrativa, deriva del deber que pesa sobre la Administración de velar por el adecuado cumplimiento de las normas y del bien público comprometido en la actividad de que se trate. Ello cobra mayor relevancia cuando se trata de actividades concesionadas en donde se encuentra comprometido el interés público”.[8]
Preocupa que una
definición de la fiscalización minera a partir de la comprensión de los
recursos mineros como parte del tesoro público, enfoque toda la atención de la
actividad al control de las contraprestaciones económicas que son canceladas
por su explotación, en tanto se limitaría a la protección de los derechos
pecuniarios en cabeza del Estado. La fiscalización no puede perder de vista que
el recaudo de contraprestaciones económicas es apenas uno de los componentes
que debe ser objeto de seguimiento y control, pues si, tal como se ha dicho, se
entiende que el único beneficio de la actividad minera se deriva del pago de
éstas contraprestaciones, se estaría desconociendo el verdadero impacto de la
actividad y la administración de los recursos mineros, se traduciría en la
administración de los recursos económicos que genera su explotación. Esta puede
ser en parte una de las razones por la cuales se ha afirmado que el Estado ha
fracasado en su rol como administrador del recurso minero[9].
Expresa el
artículo 28 de nuestro Código Civil, al que se ha hecho mención, respecto de la
interpretación de la Ley, que cuando el legislador haya definido expresamente
palabras para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Es así como en la Ley 1530 de 2011, el legislador definió en su artículo 13 el concepto de fiscalización como “el conjunto de actividades y procedimientos que se llevan a cabo para garantizar el cumplimiento de las normas y de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, la determinación efectiva de los volúmenes de producción y la aplicación de las mejores prácticas de exploración y producción, teniendo en cuenta los aspectos técnicos, operativos y ambientales, como base determinante para la adecuada determinación y recaudo de regalías y compensaciones y el funcionamiento del Sistema General de Regalías.
El Gobierno Nacional definirá los criterios y
procedimientos que permitan desarrollar la exploración y explotación de
recursos naturales no renovables técnica, económica y ambientalmente eficiente,
así como los aspectos técnicos, tecnológicos, operativos y administrativos para
ejercer la labor de fiscalización.”
En desarrollo de
este artículo, el Ministerio de Minas y Energía mediante el Decreto 2504 de 2015
reguló las actividades de fiscalización, no solo para los títulos mineros
vigentes y en ejecución, sino también para los subcontratos de formalización,
para los cuales, el legislador previó una fiscalización de carácter
diferencial.
En este decreto,
el Gobierno definió los criterios con los que debe ser desarrollada la
actividad, que incluyen la identificación de situaciones y proyectos que dan
lugar a la priorización de las actividades; en su orden el citado decreto
dispone los siguientes criterios de priorización para la fiscalización: i) los
Proyectos de Interés Nacional (PIN) y Proyectos de Interés Nacional
Estratégicos (PINES)[10], en
razón de la necesidad de efectuar un mayor seguimiento al cumplimiento de las
obligaciones de carácter económico y a la verificación de los volúmenes de
producción de estos proyectos; (ii) títulos mineros que presenten alto riesgo
de accidentalidad por condiciones de inseguridad minera y, (iii) títulos cuyos
beneficiarios sean pequeños mineros que estén en los programas de formalización
minera adoptado por el Ministerio de Minas, acorde con la política que adelanta
la entidad.
*1. FONSECA BELTRÁN, Glen
Mauricio. EL APORTE DE LA FISCALIZACIÓN MINERA A
LA ADMINISTRACIÓN DEL RECURSO MINERO. Trabajo de investigación para optar a título de Magíster en
derecho , con énfasis
en regulación minera, petrolera y energética.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia.Departamento en derecho
minero, petrolero y energético. 2018.
[1] Norma de los FBM.
[2] Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Constitución Política de Colombia.
[3] Ibíd.; p 59
[4] Ley 1530 de 2012.
[5] SARRIA, Eustorgio y SARRIA BARRAGAN, Mauricio. Derecho de
Minas. 4 ed. Colombia. Universidad de Caldas. 1985 P.30
[6] Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua
española (22.a ed.). Consultado en http://www.rae.es/rae.html
[7] La palabra Fisco deriva de la palabra “Fiscus”, palabra
latina que etimológicamente significa “canasta” o “cesto” y se designó así al
conjunto de bienes destinados a la administración imperio romano, en oposición
al erario público que era patrimonio del Estado corporizado en el “populus”.
Hay que hacer notar que existe una relación de la palabra “fiscus” con la
palabra griega “Fysk”, la cual hace referencia al engorde, a cosa ventruda o
inflada. El erario estaba constituido por los ingresos que provenían de las
provincias senatoriales y era administrado por el Senado Romano. El fiscus
estaba formado por el tesoro recaudado en las provincias imperiales y el
emperador disponía su manejo con libertad absoluta y en la época del Bajo
Imperio Romano el fiscus absorbió completamente al erario. El fisco obtenía sus
riquezas de varias maneras: por herencias vacantes, arrendamiento de tierras
públicas, confiscación de bienes de los acusados por delitos públicos y
criminales entre otras. Algunos autores sostiene que el fisco en el derecho
romano tenía el carácter de sujeto de derecho no humano, ya que por tratarse de
un patrimonio afectado al cumplimiento de un fin, el ordenamiento jurídico le
reconocía la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones; pero la
mayoría de los romanistas consideran que no era ésta la verdadera naturaleza
del fisco. En la jurisprudencia y en las constituciones imperiales el fiscus
aparece considerado en sí mismo como un ente, surgen vocablos como “ius fisci”
(derechos del fisco), “debitoris fisci” (deudores del fisco), “stationes fisci”
(cajas fiscales); sin embargo, es muy discutible que esta terminología deba
considerarse como la expresión de una verdadera personificación. Por lo tanto
el fisco imperial no es más que el patrimonio del Estado, tal como lo fuera el
erario en la época republicana. La lengua tiende a relegar esta palabra, por la
mala prensa que se ha labrado. En torno a ella han surgido palabras tan poco
tranquilizantes como confiscar y fiscalizar. Y colateralmente, fiscal y
fiscalía, que aunque pertenezcan al ámbito judicial, delatan su origen impositivo. En la actualidad el fisco no es
sino un aspecto de la personalidad del Estado. La palabra fisco sirve para
designar al Estado considerado como sujeto de derechos pecuniarios pero bien
entendido, derechos de índole patrimonial. MOSCOSO G, Juan Carlos. ¿Qué es
Fisco? [en línea] .Blogs pot. Santiago, Chile. 3 de junio de 2010. [Consultado
16 de septiembre de 2018] Disponible en internet :
http://elrincontributario.blogspot.com.co/2010/06/que-es-fisco.html
[8] informe final de la Consultoría “Diseñar y formular un
nuevo modelo esquema de fiscalización integral de los títulos minero en
Colombia, a partir de una evaluación de resultado del actual esquema de
fiscalización y el estudio comparativo de mejores prácticas internacionales
sobre el fiscalización minera”. Destinatario: Agencia Nacional de Minería.
Consultor BID: Diego Vio Gorget. Septiembre 15 de 2014
[9] PARDO BECERRA, Luis Álvaro. Propuestas para recuperar la
gobernanza del sector minero colombiano. El fracaso del Estado como
administrador de los RNNR. En: Minería en Colombia fundamentos para superar el
modelo extractivista. Bogotá. Contraloría General de la República. 2013. P.193
[10] Los PINES tiene su origen en el CONPES 3762 de 2014, en el
que se indican los lineamientos y procedimientos generales para su
identificación y seguimiento. El CONPES resalta que el Plan Nacional de
Desarrollo, establece que “la eficiencia del Estado implica innovar en la
óptica bajo la cual se abordan las prioridades del Gobierno. En la medida en
que estas prioridades se aborden de manera articulada entre las entidades que
intervienen en ellas, se garantiza una mayor eficiencia, claridad de roles,
responsabilidades, objetivos y un mayor impacto”. Esto significa que deben
orientarse importantes esfuerzos hacia el desarrollo oportuno de proyectos de
interés nacional y estratégicos –PINES- de los sectores de minería,
hidrocarburos, energía y transporte que permitan el logro de los objetivos
previstos en el PND.
Un proyecto de interés nacional y estratégico puede ser de
origen público o privado, pues es habitual que el único ejecutor de proyectos
no sea el Estado; un privado puede desarrollar proyectos que, si bien no
cuentan con recursos públicos, tienen un impacto en el desarrollo del país y
coadyuvan a su crecimiento económico y social. Por tal motivo, se precisan
criterios comunes y específicos que se determinan en virtud de las
características propias del desarrollo de estos proyectos. A continuación, se
relacionan los criterios mínimos para identificar los PINES. Criterios comunes
a los PINES de origen público o privado. Un proyecto debe cumplir o se prevé
que cumplirá con al menos uno de los criterios que se mencionan a continuación:
que aumente significativamente la productividad y competitividad de la economía
nacional o regional; que genere impacto significativo a la creación de empleo
directo o por vía de encadenamientos y/o la inversión de capital; que genere
retorno positivo a la inversión y sea sostenible operacionalmente; que aumente
la capacidad exportadora de la economía nacional; que genere ingresos
significativos a la Nación y las regiones; que el alcance del proyecto
contribuya al cumplimento de las metas previstas en el PND;
Los proyectos mineros serán evaluados para su declaratoria
como Proyecto de Interés Nacional y Estratégico- PINE, sí y solo si consideran
la exploración o explotación de un mineral estratégico de acuerdo a la
Resolución 180102 de 2012 del Ministerio de Minas y Energía o que por lo menos
considere la explotación de caliza o materiales de construcción, estos últimos
por su aporte al desarrollo de infraestructura del país.”
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