ROL DE LOS TITULARES MINEROS EN LA
CONSECUCIÓN DE LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO
Ya en otras publicaciones efectuadas en este blog, he procurado compartir con los lectores algunas de las conclusiones a las que me han conducido las reflexiones que he propuesto en torno a la fiscalización minera, una función en cabeza del Estado que considero debe ser comprendida con un alcance mayor al que en la actualidad se le reconoce. He mencionado que “No puede existir una adecuada administración del recurso minero sin un ejercicio riguroso de la función de fiscalización, que se constituye en la fuente de información por excelencia del sector, con la que se pueden tomar decisiones, formular políticas públicas, propuestas de reglamentación y fundamentalmente, develar el aporte de la actividad minera en la consecución de los fines esenciales del Estado, como deber principal del Estado en su condición de propietario de los recursos naturales no renovables”.
La
consecución de los fines esenciales del Estado no es una responsabilidad que recae
solo en las autoridades, los particulares tenemos también una serie de deberes
que se alinean con esos objetivos que orientan desde el texto constitucional el
devenir de la sociedad y sirven de criterio para determinar la visión de desarrollo
que tenemos como nación. Ahora bien, dado que la industria minera en todas sus
fases ha sido declarada por el Legislador como de utilidad pública e interés
social, el desempeño de los titulares mineros en el desarrollo de las
actividades mineras, hace que estos asuman también una serie de responsabilidades
que les convierten en promotores de la consecución de los fines esenciales del
Estado.
En la
sentencia C- 037 de 2003, la Corte Constitucional revela la responsabilidad en
el cumplimiento de los fines del Estado, aclarando que ésta no corresponde
solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Explica que
los particulares asumen en este una serie de obligaciones y de tareas que
antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades
estatales. Recalca que la Carta señala que sectores tan importantes como
la salud (Art. 49 C.P. ), la seguridad social (Art. 48 C.P.), la educación
(Art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnología (Art. 71 C.P.), la protección
especial de la personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), de los niños (Art.
44 C.P.) y de los discapacitados (Art. 47 C.P.), no son responsabilidad única
del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben
también contribuir a su desarrollo.
No podría excluirse el sector minero, en tanto
la suscripción de un contrato de concesión minera supone el cumplimiento de una
serie de obligaciones cuya inobservancia comprometen bienes jurídicos de
protección constitucional, como el ambiente sano, e impactan en territorios
completos en los que incluso terminan modificando las cotidianidades y las
costumbres de los habitantes. Por lo general el titular minero es un extraño en
los territorios, por ello no puede irrumpir e imponer sus derechos de manera
arbitraria.
1. Frente la explotación racional de
los recursos mineros
El Estado colombiano, en su modelo de
otorgamiento de títulos mineros ha optado por trasladar todo el riesgo de la
operación a los particulares, quienes por su cuenta y riesgo deben adelantar
las labores de exploración y explotación, dejando indemne al Estado frente al
fracaso de sus acciones. Si bien, la Ley reconoce autonomía empresarial[1],
el ejercicio de los derechos mineros siempre va a estar condicionado por los
principios y reglas de la geología y de la ingeniería de minas. Las formaciones
de los yacimientos, su localización y calidad obedecen a caprichos de la
naturaleza sobre los cuales no se puede tener control alguno.
Los titulares mineros, deben asegurarse de
que los diseños de sus operaciones garanticen el aprovechamiento óptimo de los
recursos mineros y no podrán sobre poner circunstancias de orden económico o de
conveniencia privada para buscar un aprovechamiento parcial que coloque en
riesgo las reservas y los recursos existentes. No pueden descremar los
yacimientos y abandonar las operaciones; por el contrario, se encuentran
obligados a poner en práctica las reglas, métodos y procedimientos técnicos
propios de la explotación minera, que eviten daños a los materiales explotados
o removidos o que deterioren o esterilicen las reservas.[2]
La autonomía empresarial no es absoluta. La
racional explotación de los recursos mineros limita cualquier determinación que
puedan adoptar los titulares mineros, precisamente por ello deben presentar a
evaluación de la Autoridad Minera los diseños de sus operaciones y tendrán que
sujetarse a ellos durante la ejecución de los proyectos, pues su inobservancia
traerá como consecuencia la imposición de sanciones.
2. Deberes de los particulares y
titulares mineros en el suministro de información.
Existen
obligaciones derivadas de la legislación minera que no solo compromete la
responsabilidad de los titulares mineros o del Estado como propietario de los
recursos mineros, si no que involucra también a particulares que incluso
adelanten otro tipo de actividades. El artículo 339 de la Ley 685 de 2001,
declara de utilidad pública la obtención, organización y divulgación de
información relativa a la riqueza del subsuelo, la oferta y estado de los
recursos mineros, y la industria minera en general e impone a los
concesionarios de títulos mineros o propietarios de minas, la obligación de
recopilar y suministrar, sin costo alguno, tal información a solicitud de la
Autoridad Minera. Establece de igual forma que las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que posean o procesen
información relativa a la riqueza minera o la industria extractiva deberán
suministrarla a la Autoridad Minera.
La declaración efectuada por el legislador da
cuenta de la importancia de la información minera para la adecuada
administración del recurso minero, resultando evidente que una de las
preocupaciones más importantes para la Autoridad Minera debe ser precisamente
la de robustecer ese sistema de información y perseguir a cualquier entidad,
empresa o persona que desarrolle actividades en el suelo y en el subsuelo, que
pueda tener en su poder y con ocasión de sus labores, información sobre las
riquezas minerales.
Específicamente, el artículo 340 Ley 685 de
2001 estipula que los concesionarios o los propietarios de minas, deberán
colaborar a actualizar el Sistema de Información Minera anualmente, en los
términos y condiciones que fije la Autoridad Minera. La información a
suministrar durante las fases de exploración y explotación deberá orientarse a
permitir el conocimiento de la riqueza del subsuelo, el proyecto minero y su
desarrollo.
Se desprende de las normas citadas, que la
participación de los particulares en la consecución de información sobre la
industria minera en general, pero especialmente sobre los recursos naturales no
renovables es indispensable para la consolidación de un verdadero conocimiento
de las riquezas mineras. Tienen la obligación de entregar la información que
solicita la autoridad minera en calidad de administradora del recurso minero y
por consiguiente, la responsabilidad de asegurar que la información que se
aporta, corresponda a datos verídicos y verificables, de allí por ejemplo, que
la elaboración de estudios de exploración y de los respectivos Programa de
Trabajos y Obras (PTO), deban estar sustentados científicamente, por lo que se
exige que en su construcción participen profesionales idóneos.
Ahora bien, qué tipo de información está
solicitando o debería solicitar la Autoridad Minera, cómo la organiza y
sistematiza y cómo la convierte en conocimiento, es un asunto sobre el cual
será necesario efectuar algunas consideraciones más adelante.
3. Frente a las responsabilidades
ambientales (Instrumentos Ambientales)
En la
Sentencia T- 154 de 2013 la Corte Constitucional manifestó que ante la
realización por parte de “una empresa o entidad de una actividad económica que
pueda producir contaminación del ambiente, resultando ineficaces o
insuficientes los controles que por ella misma corresponde implantar, al igual
que aquellos radicados en las autoridades competentes para mantener las
condiciones básicas ambientales que permitan preservar la calidad de vida y
proporcionar un bienestar general, se vulnera el derecho fundamental a la
intimidad personal y familiar de quienes resulten afectados por la
contaminación en distintas formas, más notoriamente la auditiva y la
paisajística en esa perturbación contra la intimidad”. Es decir, los titulares
mineros en ejercicio de sus actividades son responsables por la ineficacia de
sus controles, sin perjuicio de las responsabilidades que les asisten a las
entidades encargadas efectuar la verificación de los mismos.
“Ahora bien, dentro del marco constitucional, el
aprovechamiento de los recursos naturales, aunque es permitido, no puede dar
lugar a perjuicios en términos de salubridad individual o social y tampoco
puede acarrear un daño o deterioro que atente contra la diversidad e integridad
del ambiente. En otras palabras, la Constitución de 1991 apunta a un modelo de desarrollo sostenible, en el que
la actividad productiva debe guiarse por los principios de conservación,
restauración y sustitución.”
“Dicho modelo, si bien promueve y reconoce la
importancia de la actividad económica privada y, además, admite la explotación
mesurada de los recursos naturales, implica una limitación de la actividad
privada y la imposición de varias responsabilidades en cabeza de los
particulares.”
Una responsabilidad que se encuentra en cabeza de los
titulares mineros es la obtención de la correspondiente licencia ambiental.
Alexa Ortiz, explica que “La licencia Ambiental realiza el Principio de
Desarrollo Sostenible en la medida en que introduce controles al ejercicio de
obras, establecimiento de industrias o desarrollo de cualquier actividad
económica, antes que prohibir su ejecución”[3].
En línea con lo manifestado por la Corte Constitucional, los controles que
deben adoptar los titulares mineros deben ser idóneos y eficaces, no cumplir
con los compromisos que se desprenden de una autorización ambiental (y todos
los permisos que de ella se derivan) se traduce en una irresponsabilidad, que
si bien puede acarrear sanciones, traiciona la confianza que deposita el
Estado en los particulares como sujetos activos en la consecución de los fines
esenciales.
4. Frente a las Comunidades (planes
de Gestión Social)
Los titulares mineros, no solo tienen
responsabilidad sobre los aspectos técnicos y ambientales de las operaciones
que les han sido autorizadas por el Estado, existen también responsabilidades
específicas frente a los entornos sociales que han comenzado a cobrar
importancia y que han dado lugar a que la Agencia Nacional de Minería en su
condición de administradora del recurso minero adoptara mediante la Resolución
420 de Junio de 2013 una minuta de contrato de concesión minera que incorpora
en la cláusula 7,15, como tarea del Titular Minero, la presentación de un Plan
de Gestión social, que es definido por la misma entidad como:
“[…] un instrumento de
gestión sistemática, continua, ordenada e integral que consolida los programas,
proyectos y actividades que desarrolla un titular o concesionario minero para:
• Prevenir, mitigar y atender los riesgos sociales generados por el
desarrollo del proyecto minero.
• Potenciar las oportunidades y beneficios generados por el desarrollo
del proyecto minero.
• Apoyar y/o complementar la Inversión social del Estado para solucionar
los problemas sociales y económicos históricos del área de influencia del
proyecto minero[4].”
Estos planes de Gestión Social (PGS), que
resultan novedosos en el conjunto de responsabilidades a cargo de los titulares
mineros, son independientes a los compromisos que en materia social surgen de
los instrumentos ambientales, pero se alinean perfectamente. Su finalidad es la
de materializar la responsabilidad social de las empresas y de las personas que
adelantan las actividades destinadas al aprovechamiento de los recursos mineros
en cualquiera de sus fases.
No se trata de trasladar a los titulares
mineros responsabilidades que se encuentran en cabeza del Estado, sino de aunar
esfuerzos para que se haga visible el impacto positivo de las actividades en
los territorios y se logre aceptación por parte de las comunidades. Debe existir
inversión social, sin importar cual sea su monto o si el aporte de la inversión
está dado por la dedicación de tiempo en la canalización de las necesidades de
los habitantes de un determinado territorio para efectuar acercamiento con las
distintas entidades y direccionar la oferta estatal hacia las oportunidades de
desarrollo que se potencializan con la presencia de los proyectos mineros.
En este caso se
entiende que la inversión social son los aportes voluntarios, consensuados y
estratégicos de recursos propios de la operación minera orientados a apoyar y/o
complementar la gestión que realiza el Estado nacional o local para promover el
desarrollo social integral. La inversión social se concentra en la generación
de resultados en términos del retorno a la inversión realizada (resultados e
impacto) y se concentra en aquellas necesidades y oportunidades de desarrollo
social, económico y ambiental de las comunidades del área de influencia del
proyecto minero.
Es necesario insistir
en que la administración del recurso minero es una de las principales responsabilidades
del Estado en su condición de propietario del recurso minero. El alcance de
esta responsabilidad trasciende la mera verificación de requisitos para el
otorgamiento de títulos mineros y la posterior suscripción de contratos. Cuando
se comprende de una manera más compleja y se descompone, se advierten elementos
que requieren una intervención del Estado en los términos establecidos por la
Ley y armonizados con el texto constitucional gracias a la jurisprudencia.
Es así, como el titular minero asume la
condición de administrador de los recursos mineros que yacen en las áreas que
son concesionadas por parte de la autoridad minera y por ello, el conjunto de
actividades que adelanta son previamente objeto de control por parte de la
Autoridad Minera, que actúa como garante de la ejecución de los trabajos que adelantan los titulares mineros y que mediante
el ejercicio de la fiscalización minera orienta y controla la administración
que efectúan los titulares mineros de los yacimientos.
Como se observa, existen
también obligaciones en cabeza de los particulares que complementan y apoyan el
cumplimiento de los deberes del Estado y por consiguiente, administrar el
recurso minero requiere que la Autoridad Minera implemente herramientas que le
permitan interactuar con estos particulares, a fin de establecer su aporte en
la consecución de los fines perseguidos por el Estado. Esta herramienta es la
Fiscalización Minera, sin la cual, es imposible garantizar una adecuada
administración del recurso minero.
[1] Artículo 60 de la Ley 685 de 2001.
[2] Artículo 99 de la Ley 685 de 2001.
[4] COLOMBIA. Agencia Nacional de Minería. L. Guía para planes en gestión social. 2014. [En línea] [Consultado: 30
de octubre de 2018]. Disponible en Internet:
https://www.anm.gov.co/sites/default/files/DocumentosAnm/planes-gestion-social_v4.pdf
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